【以案釋紀】挪用公款以新還(hái)舊如(rú)何認定

【典型案例】

甲，中共黨員(yuán)，A市B區C鎮财政所會計(jì)。2019年(nián)3月12日(rì)，甲因家庭開支入不敷出，便利用職務之便，挪用财政所D賬戶上20萬元公款進行賭博，打算赢錢後立即歸還(hái)，但(dàn)手氣一直不好。2019年(nián)6月10日(rì)，B區區委啓動對C鎮财政所巡察，甲擔心東窗(chuāng)事(shì)發，便從(cóng)财政所E賬戶取現20萬元，用于填補挪用的D賬戶20萬元。甲打算賭博赢錢後歸還(hái)，但(dàn)手氣還(hái)是不好，後來(lái)害怕被人發現，便通過虛假賬目平賬方式掩人耳目，使該筆款項從(cóng)E賬戶賬簿中“消失”。2019年(nián)10月11日(rì)案發，甲未将E賬戶上的20萬元歸還(hái)。

【分(fēn)歧意見(jiàn)】

本案中，甲前一個挪用行爲構成挪用公款罪，後一個挪用行爲轉化爲貪污罪，無争議(yì)。本案争議(yì)焦點在于甲挪新還(hái)舊應數罪并罰還(hái)是隻評價爲一罪？

第一種意見(jiàn)：甲後來(lái)挪用E賬戶公款，目的是歸還(hái)之前挪用的D賬戶公款，兩次行爲存在手段與目的的牽連關系，屬于牽連犯，應當擇一重罪即貪污罪處罰。

第二種意見(jiàn)：甲挪用E賬戶公款行爲，與之前挪用D賬戶公款行爲之間，具有發展關系，屬于吸收犯。對于吸收犯，重罪吸收輕罪，應以重罪即貪污罪論處。

第三種意見(jiàn)：按照(zhào)相(xiàng)關司法解釋規定，“多次挪用公款，并以後次挪用的公款歸還(hái)前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還(hái)的實際數額認定”，故應根據案發時甲未歸還(hái)的數額即E賬戶的20萬元定罪處罰，即隻以貪污罪論處。

第四種意見(jiàn)：挪用公款進行不同用途構成挪用公款罪的條件(jiàn)是不同的，挪用公款進行非法活動成立犯罪的，沒有還(hái)款時間限制，故甲挪出D賬戶公款并使其脫離(lí)單位控制時，就(jiù)成立挪用公款罪既遂；甲挪用E賬戶公款後來(lái)轉化爲貪污，将公款據爲自(zì)己控制時，成立貪污罪既遂。之後的歸還(hái)行爲不能改變兩次犯罪既遂的事(shì)實，而且二者之間沒有牽連、吸收關系，不符合牽連犯、吸收犯的條件(jiàn)。因此，對甲應數罪并罰，犯罪數額分(fēn)别是20萬，其中挪新還(hái)舊的事(shì)實，可(kě)作(zuò)爲量刑情節考慮。

【評析意見(jiàn)】

筆者傾向于第四種意見(jiàn)，分(fēn)析如(rú)下。

一、甲挪用D賬戶公款進行非法活動成立挪用公款罪，不受“數額較大(dà)”和挪用時間限制

根據最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)挪用公款案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》第二條規定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪，不受“數額較大(dà)”和挪用時間的限制。又據“兩高”《關于辦理(lǐ)貪污賄賂刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第五條規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在三萬元以上的，應當以挪用公款罪追究刑事(shì)責任。綜上，挪用公款進行非法活動構成犯罪，僅需滿足三萬元的數額标準，無須滿足“超過三個月未還(hái)”的時間标準。

本案中，甲利用職務之便，挪用D賬戶公款用于賭博，屬于挪用公款進行非法活動的情形，且數額達20萬元，成立挪用公款罪。當甲使公款脫離(lí)單位控制，處于自(zì)己控制之時，即成立挪用公款罪既遂。

二、甲挪用E賬戶公款後具有非法占有目的，轉化爲貪污

根據最高人民(mín)法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件(jiàn)工(gōng)作(zuò)座談會紀要》的規定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區别在于行爲人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉化爲貪污，應當按照(zhào)主客觀相(xiàng)一緻的原則，具體(tǐ)判斷和認定行爲人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的可(kě)以認定行爲人具有非法占有公款的目的：……2.行爲人挪用公款後采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位财務賬目上反映出來(lái)，且沒有歸還(hái)行爲的，應當以貪污罪定罪處罰”。

本案中，甲利用職務之便挪用E賬戶公款時，雖然開始有歸還(hái)意思，但(dàn)後來(lái)采取平賬手段，使該筆款項難以在E賬戶賬目上反映出來(lái)，且一直沒有歸還(hái)行爲，表明甲對挪用E賬戶20萬元公款具有非法占有之目的，其行爲性質已由挪用公款轉化爲貪污，成立貪污罪。當其将公款據爲己有時，貪污罪就(jiù)已經既遂。

三、兩次犯罪行爲不屬于牽連犯、吸收犯

我國刑法和相(xiàng)關司法解釋雖未明确規定牽連犯、吸收犯等概念，但(dàn)在刑法理(lǐ)論和司法實踐中均普遍認可(kě)。

具體(tǐ)而言，牽連犯是指行爲人以實施某種犯罪爲目的，其犯罪方法行爲或結果行爲又觸犯了其他(tā)罪名的情形；吸收犯是指一個犯罪過程中有數個犯罪行爲,其中一個犯罪行爲被另一個犯罪行爲吸收，僅成立吸收行爲罪名的情形。在處罰原則上，對于牽連犯，一般從(cóng)一重罪處罰；對于吸收犯，重罪吸收輕罪，以重罪處罰。

需要注意的是，牽連犯的核心是數行爲之間存在類型性的牽連關系，即某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行爲通常導緻某種結果行爲；吸收犯的關鍵是數行爲之間是必然經過或者必然結果的關系。

就(jiù)本案來(lái)看(kàn)，實踐中挪用并不通常用于或導緻貪污，甲兩次挪用行爲不屬于牽連犯；挪用某賬戶公款不是挪用另一賬戶公款的必然經過和必然結果，甲兩次挪用行爲不屬于吸收犯。

綜上，本案中甲挪用D賬戶公款成立挪用公款罪既遂，之後歸還(hái)的行爲，不影(yǐng)響挪用公款罪既遂的認定，也不影(yǐng)響甲對E賬戶公款成立貪污罪既遂的事(shì)實。對甲應當按照(zhào)挪用公款罪既遂（20萬元）、貪污罪既遂（20萬元）數罪并罰，其歸還(hái)D賬戶公款的事(shì)實可(kě)作(zuò)爲量刑情節予以考慮。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網）