【以案釋紀】案發前因事(shì)辦不了退賄如(rú)何認定

【典型案例】

江某，中共黨員(yuán)，A市公共資源交易中心交易科(kē)科(kē)長，因涉嫌其他(tā)違紀違法行爲被采取留置措施後，調查組發現并查實了以下尚未掌握的違紀違法事(shì)實。2018年(nián)7月，甲公司負責人李某打聽到其欲投标的某工(gōng)程項目将在B市開标，評委将從(cóng)A市公共資源交易中心評委庫中随機(jī)抽取。爲使自(zì)己公司中标，2018年(nián)8月1日(rì)李某找到江某，向其送去(qù)20萬元現金，請(qǐng)其幫忙。江某收下錢款，表示願意幫忙，并拟定了如(rú)下計(jì)劃：第一，了解該工(gōng)程項目具體(tǐ)開标日(rì)期；第二，當日(rì)提前在A市公共資源交易中心大(dà)門(mén)等待（按照(zhào)規定，被抽到的評委需到A市公共資源交易中心集合，由該中心送往B市開标地點）；第三，趁評委來(lái)A市公共資源交易中心集合的間隙打好招呼。2018年(nián)10月15日(rì)開标當日(rì)，被抽中的評委到達B市後（江某已按計(jì)劃打好了招呼），B市評标機(jī)構接到舉報，遂在開标前改變計(jì)劃，臨時從(cóng)C市抽取了評委進行評标。鑒于請(qǐng)托事(shì)項無法辦成，江某将20萬現金全部退回李某。

【分(fēn)歧意見(jiàn)】

本案争議(yì)點在于，江某是否成立受賄罪，如(rú)果江某成立受賄罪，是否适用犯罪未遂、犯罪中止的規定。

第一種意見(jiàn)認爲：江某最後未幫助對方謀得(de)利益，并及時退還(hái)了錢款，沒有人受到損害，不成立受賄罪。

第二種意見(jiàn)認爲：江某因意志以外原因未成功取得(de)賄賂款，屬于刑法第二十三條規定的犯罪未遂，可(kě)以比照(zhào)既遂犯從(cóng)輕或者減輕處罰。

第三種意見(jiàn)認爲：江某在對方沒有要求的情況下主動退回全部賄賂款，系自(zì)動放(fàng)棄犯罪，屬于刑法第二十四條規定的犯罪中止，因沒有造成損害，應當免除處罰。

第四種意見(jiàn)認爲：江某身(shēn)爲國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)，利用職務上的便利，非法收受他(tā)人錢款，允諾爲他(tā)人謀取利益，符合受賄罪的所有構成要件(jiàn)，成立受賄罪。江某事(shì)後退賄既不影(yǐng)響受賄罪的成立，也不影(yǐng)響犯罪既遂的認定，但(dàn)可(kě)作(zuò)爲從(cóng)寬處罰情節予以考慮。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第四種意見(jiàn)。現結合案例，分(fēn)析如(rú)下。

一、江某的行爲符合受賄罪的所有犯罪構成要件(jiàn)，成立受賄罪

首先，從(cóng)違法階層分(fēn)析。受賄罪保護的法益不是行賄人的财産，而是國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)職務行爲的不可(kě)收買性。根據刑法第三百八十五條規定，受賄罪主體(tǐ)是“國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)”。又據刑法第九十三條規定，“國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)”包括事(shì)業單位中從(cóng)事(shì)公務的人員(yuán)。受賄行爲是指利用職務上的便利，索取他(tā)人财物或非法收受他(tā)人财物，爲他(tā)人謀取利益的行爲。其中，“利用職務上的便利”是指國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)索取或收受的财物與其職務行爲有關，是其職務行爲的不正當“報酬”。又據2016年(nián)“兩高”《關于辦理(lǐ)貪污賄賂刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條的規定，“爲他(tā)人謀取利益”不要求必須爲他(tā)人實際謀得(de)了利益，許諾爲他(tā)人謀取利益即可(kě)。

本案中，A市公共資源交易中心屬于事(shì)業單位，江某是該單位在職在編工(gōng)作(zuò)人員(yuán)，屬于國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)，符合受賄罪的主體(tǐ)要件(jiàn)；江某在A市公共資源交易中心長期從(cóng)事(shì)招投标組織服務工(gōng)作(zuò)，他(tā)利用該職務便利，接受他(tā)人請(qǐng)托，收受他(tā)人财物，許諾爲他(tā)人謀取利益，并采取了實際行動，符合受賄罪的行爲要件(jiàn)；江某收受錢财的行爲，侵害了國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)職務行爲的不可(kě)收買性，同時破壞了當地招投标市場的正常管理(lǐ)秩序，侵犯了受賄罪的法益；江某實施前述行爲沒有任何違法阻卻事(shì)由，故江某的行爲具有違法性。

其次，從(cóng)責任階層分(fēn)析。受賄罪的罪過形式爲故意，即行爲人主觀上具有索取或收受賄賂，并将對方提供的财物據爲己有的意思。如(rú)果行爲人沒有收受賄賂的意思或根本不知道自(zì)己收受了賄賂，不成立受賄罪。

本案中，對方向江某贈送20萬元現金時，江某明知對方有請(qǐng)托事(shì)項，明知20萬元現金是對方“購(gòu)買”自(zì)己職務行爲的不正當“對價”，明知自(zì)己收下錢款并允諾幫助謀利會損害職務行爲的廉潔性，而未拒絕，并積極幫助對方謀取利益，表現了其将20萬元現金據爲己有的明顯目的和侵害職務行爲不可(kě)收買性的直接故意，符合受賄罪的主觀要件(jiàn)。因爲不存在任何責任阻卻事(shì)由，故江某的行爲具有可(kě)譴責性。

再次，從(cóng)犯罪數額分(fēn)析。根據《解釋》第一條規定，一般情況下，成立受賄罪需受賄金額達到“數額較大(dà)”即3萬元的标準。本案中，江某收受賄賂20萬元，達到了受賄罪的“數額巨大(dà)”标準。

二、江某事(shì)後退賄不影(yǐng)響受賄罪的成立

“兩高”《關于辦理(lǐ)受賄刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡稱《受賄案件(jiàn)意見(jiàn)》）第九條第一款規定：“國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)收受請(qǐng)托人财物後及時退還(hái)或者上交的，不是受賄。”該條的宗旨是将客觀上收受他(tā)人财物，主觀上卻沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外。在這種情況下，行爲人不是“不以受賄論”，而是從(cóng)根本上不構成受賄。但(dàn)若行爲人在他(tā)人提出請(qǐng)托事(shì)項後就(jiù)具有受賄故意，不适用該條款。此處的“及時退還(hái)或者上交”，沒有一個具體(tǐ)的時間界限，要綜合判斷。

本案中，江某收下錢款時沒有任何認識錯誤，也沒有任何拒絕的意思表示，事(shì)後退款是因請(qǐng)托事(shì)項無法辦成，是因意志以外原因被動爲之。也就(jiù)是說(shuō)，如(rú)果請(qǐng)托事(shì)項辦成了，江某将心安理(lǐ)得(de)收下該筆錢款。這也從(cóng)反面印證了江某具有受賄的直接故意。因此，江某因事(shì)無法辦成而退錢的行爲不符合《受賄案件(jiàn)意見(jiàn)》第九條的規定，不影(yǐng)響受賄罪的成立。

三、江某完成了受賄行爲，屬于受賄罪既遂

在受賄罪中，行爲人一旦完成符合犯罪構成要件(jiàn)的危害行爲，即成立既遂。本案中，江某明知對方送來(lái)錢款有事(shì)相(xiàng)求而予以收受，并許諾爲對方謀取利益，已經完成受賄罪要求的危害行爲，成立受賄罪既遂。

一個行爲一旦成立犯罪既遂便不可(kě)能再成立犯罪未遂或犯罪中止。犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂，分(fēn)别反映了一個故意犯罪發展進程中的不同階段，而且犯罪未遂與犯罪中止隻可(kě)能發生(shēng)在犯罪既遂之前。本案中，江某已經完成了受賄行爲，成立了受賄罪既遂，不可(kě)能再“回流”成立犯罪中止或犯罪未遂。

江某事(shì)後全額退賄、在監察機(jī)關調查的時候如(rú)實供述自(zì)己的罪行，真誠悔罪，可(kě)以作(zuò)爲從(cóng)寬處罰情節依法予以考慮。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網）