【以案釋紀】黨政領導幹部指使下級國家機(jī)關工(gōng)作(zuò)人員(yuán)借用公款怎樣認定

【典型案例】

火(huǒ)某，中共黨員(yuán)，A市市委書(shū)記。趙某，私營企業主，與火(huǒ)某存在長期利益輸送關系。2016年(nián)初，趙某以資金緊張爲由，請(qǐng)求火(huǒ)某幫忙借款。火(huǒ)某得(de)知A市交通局下屬的交通投資公司（簡稱“交投公司”）有閑置資金，遂指使A市交通局長兼交投公司董事(shì)長方某盡快(kuài)出借資金給趙某使用。此後，三人多次就(jiù)借款數額、方式及進展情況等進行商議(yì)。爲掩蓋事(shì)實真相(xiàng)，方某與下屬的某縣交通局長杜某、某縣工(gōng)業集聚區管委會主任李某等人商定，通過多家單位之間簽訂借款協議(yì)的方式，将公款5000萬元由交投公司出借給趙某實際控制的公司。随後，交投公司與縣交通局簽訂《資金使用協議(yì)》。2016年(nián)10月31日(rì)，交投公司向縣交通局轉款5000萬元。同日(rì)，縣交通局與縣工(gōng)業集聚區管委會簽訂《借款協議(yì)》，将該5000萬元轉給縣工(gōng)業集聚區管委會。同日(rì)，縣工(gōng)業集聚區管委會又與趙某實際控制的公司簽訂《借款協議(yì)》，并于11月1日(rì)将5000萬元轉給趙某實際控制的公司用于企業經營。2017年(nián)8月，“借款”到期後，趙某及其公司除歸還(hái)縣工(gōng)業集聚區管委會100萬元外，其餘本息至案發仍未歸還(hái)。

【分(fēn)歧意見(jiàn)】

對火(huǒ)某未利用自(zì)身(shēn)職務便利，而是通過其他(tā)具有職務便利的國家機(jī)關工(gōng)作(zuò)人員(yuán)挪用公款，以單位名義借給私營企業主的行爲如(rú)何定性，主要有兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認爲：火(huǒ)某作(zuò)爲市委書(shū)記，不具備直接管理(lǐ)、經手、支配交投公司公款的職權，不能認定爲挪用公款。由于火(huǒ)某超越職權，指使市交通局長方某違規行使職權，導緻出借的公款無法收回，緻使國家遭受重大(dà)損失，應認定爲濫用職權。

第二種意見(jiàn)認爲：火(huǒ)某因與趙某存在長期利益輸送關系，在趙某提出“借款”要求後随即應允，并向方某表明挪用公款的犯意。後經三人合謀，由方某具體(tǐ)實施，以單位名義将公款借給趙某公司用于經營，火(huǒ)某從(cóng)中謀取個人利益，三人構成挪用公款的共犯。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)，火(huǒ)某的行爲構成挪用公款罪，理(lǐ)由如(rú)下：

一、從(cóng)主觀犯意分(fēn)析，認定火(huǒ)某構成挪用公款罪更爲準确

濫用職權罪指國家機(jī)關工(gōng)作(zuò)人員(yuán)，濫用職權，緻使公共财産、國家和人民(mín)利益遭受重大(dà)損失的行爲，屬于結果犯。挪用公款罪指國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)利用職務上的便利，出于一定目的挪用公款歸個人使用，屬于行爲犯。二者均屬于職務犯罪，而且在實踐中，挪用公款行爲往往與濫用職權行爲相(xiàng)伴随，挪用公款行爲本身(shēn)就(jiù)是一種特殊的濫用職權行爲。

區分(fēn)兩罪的關鍵在于，國家機(jī)關工(gōng)作(zuò)人員(yuán)在履行公務過程中，其犯意是基于法定程序中職務行爲行使的違規違法性附随産生(shēng)的，還(hái)是基于其他(tā)特殊、具體(tǐ)的動機(jī)直接産生(shēng)的；刑法處罰的對象是犯意支配下造成的結果，還(hái)是犯意引發的行爲本身(shēn)。濫用職權罪的犯意往往是複雜的、多方面的，導緻的後果通常帶有偶然性，行爲人往往隻是預見(jiàn)到結果發生(shēng)的可(kě)能性，但(dàn)并不是積極追求結果發生(shēng)。而挪用公款罪的犯意指向性較爲特定，目的是直接的、具體(tǐ)的，行爲人對挪用公款這一犯罪結果也是積極追求的。

本案中，火(huǒ)某的犯意内容是認定構成挪用公款罪或構成濫用職權罪的關鍵點。火(huǒ)某與趙某長期存在利益輸送關系，二人合謀後，決定由火(huǒ)某出面通過相(xiàng)關部門(mén)或單位“拿錢”，解決趙某資金短(duǎn)缺的問(wèn)題。爲此，火(huǒ)某多方尋找籌款渠道，最終将方某管理(lǐ)的交投公司作(zuò)爲籌款的源頭，所以火(huǒ)某的犯意是直接的、明确的、具體(tǐ)的，其在主觀上突顯出明确的導向性，直奔挪用公款的主題而去(qù)，而不是在履職過程中超越其市委書(shū)記的職權，或不正确履行職權的問(wèn)題。所以認定火(huǒ)某構成挪用公款罪更符合其主觀犯意的本質特征。

二、從(cóng)共犯角度分(fēn)析，認定火(huǒ)某構成挪用公款罪更爲準确

1.火(huǒ)某、方某、趙某三人具備挪用公款的共同故意。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪案件(jiàn)中，必須把握三個要件(jiàn)：第一，主體(tǐ)方面必須具有兩個以上具備完全刑事(shì)責任能力的自(zì)然人，且至少有一方具有國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)身(shēn)份；第二，主觀方面各行爲主體(tǐ)具有挪用公款的共同故意；第三，客觀方面各行爲主體(tǐ)實施了利用其中國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)的職務之便，挪用公款的行爲。本案中，火(huǒ)某、方某、趙某均知道自(zì)己是在實施挪用公款的行爲，且相(xiàng)互之間知道是在利用方某的職務便利共同實施挪用行爲，而且三人對侵犯公款占有權、使用權、收益權的後果都(dōu)持積極追求的心态，符合共犯構成主觀要件(jiàn)。

2.火(huǒ)某、方某、趙某三人共同出謀策劃，成立挪用公款罪的共犯。最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)挪用公款案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》（簡稱《解釋》）第八條規定：“挪用公款給他(tā)人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得(de)挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”該解釋規定了使用人與挪用人構成共犯的情況。實際上，不僅僅是使用人，其他(tā)人與挪用人共同謀劃和實施挪用行爲的，也可(kě)以成立共犯。

本案中，火(huǒ)某是挪用公款罪的犯意發起者、積極推動者、決策授意者，方某是挪用公款的具體(tǐ)實施者，趙某是挪用公款的具體(tǐ)參與者。三人事(shì)前多次充分(fēn)通謀，事(shì)中想方設法尋找公款來(lái)源予以挪用且彼此合意，事(shì)後主動追求挪用結果的發生(shēng)，并實際達成目的，屬于典型的挪用公款共犯。

綜上，作(zuò)爲黨政領導幹部的國家機(jī)關工(gōng)作(zuò)人員(yuán)，在挪用公款過程中必然伴有濫用職權的行爲，将其行爲認定爲挪用公款罪還(hái)是濫用職權罪，需要透過“超越職權、不正确履行職權”的行爲表象，看(kàn)到其所侵害法益及主觀犯意的本質。濫用職權罪侵犯的法益是國家機(jī)關公務的合法、公正，有效執行以及國民(mín)對此的信賴。而挪用公款罪侵犯的法益則是公款的占有權、使用權、收益權以及國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)職務行爲廉潔性。火(huǒ)某挪用公款的主觀故意非常明顯，其行爲所導緻的結果是造成公共财産被非法使用。另外，從(cóng)共同犯罪理(lǐ)論來(lái)看(kàn)，火(huǒ)某作(zuò)爲市委書(shū)記指使市交通局長方某，擅自(zì)将單位公款挪給趙某用于企業經營，構成挪用公款罪的共犯。同時，火(huǒ)某因收受趙某賄賂而指使方某将公款挪歸趙某企業使用，根據《解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照(zhào)數罪并罰的規定處罰”，還(hái)構成受賄罪，應當按照(zhào)挪用公款罪和受賄罪數罪并罰。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網）