【以案釋紀】如(rú)何認定挪用公款罪與貪污罪的主觀目的及轉化

【典型案例】

張某，某鎮政府公務員(yuán)，主要從(cóng)事(shì)黨建工(gōng)作(zuò)，負責管理(lǐ)和發放(fàng)黨建經費。2016年(nián)7月，根據相(xiàng)關文件(jiàn)要求，經履行相(xiàng)關手續，張某以黨建經費的名義在鎮财政所支取現金40萬元，拟用于發放(fàng)基層黨支部書(shū)記補貼及慰問(wèn)困難黨員(yuán)。張某将上述錢款存放(fàng)于自(zì)己辦公室抽屜裡(lǐ)，未按規定及時發放(fàng)。2016年(nián)7月至11月期間，張某陸續從(cóng)上述錢款中拿取37萬元，用于購(gòu)買彩票。後由于黨建經費拖延發放(fàng)時間過長，缺口過大(dà)，加之單位領導催促，張某自(zì)知無力補缺發放(fàng)，遂于2016年(nián)11月底攜帶餘款3萬元潛逃他(tā)省。2019年(nián)2月，張某落網。據張某交代，其并無貪污公款的故意，隻想暫時挪用，待彩票中獎後償還(hái)，無力償還(hái)被發現才潛逃。

另查明，張某每月工(gōng)資3500元，無其他(tā)收入，也無其他(tā)個人财産。2016年(nián)10月，朋友楊某曾歸還(hái)張某借款3萬元，張某彩票中獎1萬元，這些錢用于個人花銷。自(zì)2016年(nián)7月至落網，張某未償還(hái)被其使用的上述公款。

【分(fēn)歧意見(jiàn)】

本案中，張某作(zuò)爲鎮政府公務員(yuán)，從(cóng)事(shì)黨建工(gōng)作(zuò)，負有管理(lǐ)和發放(fàng)黨建經費的職權，其非法使用黨建經費符合利用職務之便的條件(jiàn)，因此，對其國家工(gōng)作(zuò)人員(yuán)身(shēn)份并無争議(yì)。本案的争議(yì)在于，張某的行爲是構成刑法第382條第1款規定的貪污罪還(hái)是構成第384條第1款規定的挪用公款罪，抑或兩個罪名均構成。質言之，如(rú)何認定張某的主觀目的及本案是否存在挪用公款轉化貪污的問(wèn)題。

第一種觀點（筆者稱其爲兩目的論）認爲：根據張某供述，其有彩票中獎後償還(hái)公款的意圖，可(kě)見(jiàn)其在非法使用公款之初并無非法占有公款的目的，僅有挪用的故意，當其攜餘款潛逃時，始具有非法占有公款目的，此時，其挪用公款行爲轉化爲貪污行爲。由此，對張某挪用37萬元的行爲應定爲挪用公款罪，對攜餘款3萬元潛逃的行爲應定爲貪污罪，數罪并罰。

第二種觀點（筆者稱其爲吸收論）認爲：張某起初有償還(hái)公款的意圖，确屬挪用公款，而非貪污，但(dàn)其攜餘款潛逃時則表現爲非法占有公款的意圖，此時非法占有公款的意圖可(kě)以追溯到全案，吸收起初的挪用意圖，挪用公款全部轉化爲貪污，故張某僅構成貪污一罪。

第三種觀點（筆者稱其爲單一目的論）認爲：張某的行爲是一個連貫的過程，不能将其簡單割裂爲兩個行爲看(kàn)待，應從(cóng)整體(tǐ)上把握，同時，不能僅依據張某的供述，應綜合分(fēn)析其主客觀行爲，認定主觀目的。本案中，張某既無償還(hái)能力亦無償還(hái)行爲，故其從(cóng)非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故張某自(zì)始構成貪污罪，不存在轉化的問(wèn)題。

【評析意見(jiàn)】

筆者贊同第三種觀點。

本案的争議(yì)，既涉及非法占有目的認定标準的問(wèn)題，也涉及法律規範适用的問(wèn)題。分(fēn)述如(rú)下：

一、認定标準之争：非法占有目的認定應綜合判斷

從(cóng)規範層面分(fēn)析，挪用公款罪侵害的法益是公共财物的使用收益權，貪污罪侵害的法益是公共财物的所有權，二者的主要區别在于行爲人是否具有非法占有公款目的。但(dàn)是，如(rú)何認定非法占有公款目的，實踐中常存誤區。筆者認爲，應堅持主客觀相(xiàng)統一的原則，通盤考慮客觀行爲、行爲人經濟狀況、公款風(fēng)險狀态及收益處置等因素，綜合分(fēn)析判斷，而非簡單以行爲人供述的個人意圖爲定案根據。否則，如(rú)若行爲人均宣稱無非法占有公款目的，貪污罪幾無适用餘地。

判斷因素之一：客觀行爲。主觀目的是人的心理(lǐ)活動，心理(lǐ)活動必須見(jiàn)之一定客觀行爲，方具有刑法評價意義。而心理(lǐ)活動的真實内容，則往往反映在客觀行爲上。因此，考察行爲人主觀目的，必須結合其客觀行爲。舉例而言，如(rú)果行爲人有部分(fēn)歸還(hái)款項的行爲或者切合實際的計(jì)劃，則更能體(tǐ)現其挪用的意圖；如(rú)果行爲人采取平賬、銷賬等掩飾隐瞞證據的行爲，則更能體(tǐ)現其非法占有的目的。本案中，張某侵吞公款是一個持續的過程，時間長達4個月，采取反複多次、逐漸侵吞的手段。在此過程中，張某彩票中獎1萬元，朋友楊某向其償還(hái)借款3萬元，且張某亦有工(gōng)資收入來(lái)源，但(dàn)其從(cóng)無歸還(hái)非法使用公款之行爲。此後，張某在潛逃期間，也無歸還(hái)公款的行爲。因此，由客觀行爲觀之，張某自(zì)始即表現出非法占有之目的。

判斷因素之二：行爲人經濟狀況。根據平等适用刑法原則，财富多寡不應成爲行爲人在刑法上被區别對待的理(lǐ)由。但(dàn)是，在此考量行爲人的經濟狀況，目的系分(fēn)析行爲人主觀意圖，防止行爲人濫用主觀意圖開脫罪行，實質上是更好地堅持了平等适用刑法之原則。本案中，張某雖有穩定收入來(lái)源，但(dàn)除每月工(gōng)資外再無其他(tā)财産，其經濟狀況明顯不足以歸還(hái)40萬元公款。張某雖供述有歸還(hái)公款的意圖，但(dàn)其明知非法使用的公款數額與自(zì)身(shēn)經濟狀況懸殊明顯仍執意而爲，将歸還(hái)公款的希望完全寄托于彩票中獎這種小概率事(shì)件(jiàn)，即已表明其将公款據爲己有的主觀故意。

判斷因素之三：公款風(fēng)險狀态及收益處置。單獨考量公款所處風(fēng)險狀态尚難甄别行爲人主觀意圖，必須結合其他(tā)因素，方具有實質判斷意義。本案中，張某非法使用公款用于購(gòu)買彩票，屬于射幸行爲，區别于具有一定收益的理(lǐ)财投資或經營行爲，以此具有高風(fēng)險的投資回報行爲作(zuò)爲無非法占有公款目的的抗辯理(lǐ)由，難以成立。另外，張某購(gòu)買彩票過程中，亦有中獎1萬元的收益，但(dàn)彩票中獎後張某未用此收益歸還(hái)公款，而是用于個人花銷，其抗辯所述之歸還(hái)意圖根本未付諸行動，由此亦表明其非法占有公款之目的。

綜上，兩目的論與吸收論實質上割裂了行爲的整體(tǐ)性，把整體(tǐ)行爲分(fēn)爲兩個階段、區分(fēn)兩個目的，均有失偏頗，不足取。單一目的論則在整體(tǐ)上把握行爲過程，綜合張某客觀行爲、經濟狀況等因素探究其真實意圖，即便不能認定其非法占有公款的直接故意，亦能認定其間接故意之存在，即有能力歸還(hái)則還(hái)，無能力歸還(hái)則不還(hái)。張某對法益的侵害結果要麽持積極追求的态度，要麽持放(fàng)任态度，但(dàn)無論持哪種态度，均具有非法占有公款的主觀目的。

二、法律規範适用之争：挪用轉化貪污并非涵蓋全部款項

雖然筆者贊同第三種觀點，認爲張某自(zì)始構成貪污罪，不存在挪用公款罪轉化爲貪污罪的問(wèn)題，也不存在數罪的問(wèn)題，但(dàn)前兩種觀點關于轉化問(wèn)題的争議(yì)，實屬法律适用的問(wèn)題，有必要厘清。

根據1998年(nián)最高人民(mín)法院公布實施的《關于審理(lǐ)挪用公款案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》）第六條規定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照(zhào)刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。按照(zhào)文義解釋，對攜帶挪用的公款潛逃的，全案應轉化爲貪污罪，不需區分(fēn)攜帶的公款與未攜帶的公款。可(kě)見(jiàn)，該條規定實際上采取的是吸收論，即行爲人一旦攜帶挪用的公款潛逃，其非法占有公款的主觀意圖強化，吸收前面挪用公款的意圖，全案轉化爲貪污罪。這種規定看(kàn)似合理(lǐ)，實則對行爲人不公。犯罪後逃避處罰是人之本性，行爲人攜帶公款潛逃的，對其攜帶的部分(fēn)推定非法占有目的，尚可(kě)理(lǐ)解。但(dàn)對其未攜帶的部分(fēn)，也推定具有非法占有的目的，則有不當加重行爲人罪責之嫌。

據此，2003年(nián)最高人民(mín)法院公布實施的《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件(jiàn)工(gōng)作(zuò)座談會紀要》第八條對《挪用公款解釋》第六條進行了修正，明确行爲人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分(fēn)，以貪污罪定罪處罰。由此觀之，該條規定采取兩目的論，攜帶挪用的公款潛逃的，并非全案轉化爲貪污罪，而是需要區分(fēn)攜帶的部分(fēn)與未攜帶的部分(fēn)，對攜帶的公款部分(fēn)，轉化爲貪污罪；未攜帶的公款部分(fēn)，仍應認定挪用公款罪。

顯然，上述法律适用的前提是行爲人首先構成挪用公款罪，再有攜帶挪用的公款潛逃的行爲，才有轉化适用的空間。本案中，張某自(zì)始具有非法占有公款的目的，自(zì)始構成貪污罪，故不存在轉化的問(wèn)題。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網）